Los pilares del fideicomiso en la nueva codificación

El Cronista. 6 de octubre de 2016.

Una de las reformas trascendentales introducidas por el Código Civil y Comercial de la Nación (el ‘CCyC’), ha sido la regulación del fideicomiso, como uno de sus contratos nominados. Su posicionamiento en el CCyC, nos impone reexaminar una serie de pilares inherentes a su funcionamiento dinámico.

Así, en materia contractual, podrían coexistir -durante su ejecución- los tres formatos a nivel ‘macro’ incorporados por el nuevo Código (tradicionales; de adhesión a cláusulas predispuestas; o de consumo), por lo cual, en caso de conflicto, deberían prevalecer las normas imperativas correspondientes a cada formato especial.

En el caso de la posible cesión de derechos por parte de uno de sus beneficiarios, de reunirse los presupuestos requeridos por el CCyC, procedería su instrumentación mediante la innovadora celebración de un contrato de ‘cesión de la posición contractual’. Por otra parte, el fideicomiso podría tener ‘conexidad’ con otros contratos vinculados entre sí por una finalidad económica común, previamente establecida, ahora también regulada.

El CCyC ha impuesto un agravamiento en su forma de otorgamiento, al disponer que debe inscribirse ante el Registro Público que corresponda, lo cual impacta en la publicidad ante terceros de ciertas previsiones cuyo conocimiento resulta indispensable por aquellos (la individualización y domicilio del fiduciario; sus facultades; y los fines del fideicomiso, entre otras), y que no debe confundirse con el perfeccionamiento de la transmisión del dominio fiduciario de sus activos registrables, a favor del fiduciario.

Esta ha sido la modificación que mayor conflictividad ha generado en el mercado, atendiendo a la naturaleza ‘local‘ de dicho Registro, y a una falta de clarificación sobre los efectos, tanto de tal inscripción como de su falta de cumplimiento, especialmente sobre los que no poseen bienes registrables.

Es importante notar que la IGJ ha recientemente limitado su competencia registral (en el ámbito de CABA), a la inscripción de fideicomisos cuyo objeto incluyan acciones o cuotas sociales de sociedades inscriptas ante aquella, con excepción de los que se encuentran bajo el control de la CNV.

Por otra parte, el CCyC ha reconocido al fiduciario, en su actuación como representante, administrador y propietario (no pleno), la facultad de convocar a una asamblea de beneficiarios para la adopción de decisiones trascendentales vinculadas con la gestión del patrimonio fideicomitido, frente a supuestos no contemplados convencionalmente, ni a nivel regulatorio (de corresponder).

Parecería determinante a los fines de materializar el cumplimiento de la obligación (a cargo del fiduciario) de rendir cuentas de su gestión, analizar si el fideicomiso desarrolla (como finalidad) una actividad económica organizada, en cuyo caso debería ser calificado como un obligado contable -bajo el CCyC-, lo cual dependerá de las circunstancias del caso concreto, con excepción de los que se encuentran sujetos al régimen de la oferta pública, que deben confeccionar estados contables, tanto trimestral como anualmente.

Entendemos que es fundamental la adecuación del fideicomiso a los precitados pilares, ya que en su diseño como vehículo, deberá prevenirse la comisión de un ‘fraude a la ley’, con especial énfasis en aquellos con fines sucesorios o societarios.